Kein Kurzarbeitergeld bei Vorliegen einer Betriebsschließungsversicherung

Die Rechtsanwälte Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm aus München erläutern, warum auch bei Verzicht auf volle BSV-Leistung kein Anspruch auf Leistungen der Arbeitsagentur besteht.  Kurzarbeitergeld (KUG) ist eine Entlastung für Arbeitgeber – eine Unternehmenshilfe, um Beschäftigte für das rasche Hochfahren des Betriebs nach der Krise vorzuhalten. Ein Antrag darauf bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) wirkt auf den Monatsersten zurück. Arbeitgeber, denen ein versicherungsvertraglicher Rechtsanspruch aus einer Betriebsschließungsversicherung (BSV) zusteht, brauchen kein KUG und bekommen es daher auch nicht.

Sind die gesetzlichen KUG-Voraussetzungen (vgl. § 95 SGB III) ab der Antragstellung nicht oder nicht laufend gegeben, wird die BA später einen Strafantrag stellen. Ermittlungen wegen der Verwürfe des Betrugs (§ 263 StGB) und Subventionsbetrug (§ 264 VIII Nr.1 StGB) führen leicht zur späteren Bestrafung, weil bloße Leichtfertigkeit bei unvollständigen oder unrichtigen Angaben genügt. Den Arbeitgeber treffen Erkundigungs-, Informations-, Prüfungs- und Aufsichtspflichten.

Die Hürden bis zum Erhalt der Leistung aus der eigenen Betriebsschließungsversicherung (BSV) sind mitunter hoch. Manche Versicherer behaupten, dass die Betriebsschließung wegen Corona in der Police gar nicht versichert sei. Andere Versicherer regulieren komplett – oder es wird eine angebliche »Kulanzzahlung« in Höhe von beispielsweise 10 % bis 15 % angeboten, wenn man auf eine strittige volle Leistung verzichtet.

Kurzarbeitergeld ist subsidiäre Sozialleistung

KUG ist eine subsidiäre, also nachrangige Sozialleistung des Staates. Wer eine BSV hat, benötigt für den versicherten Zeitraum kein KUG – die BA würde etwaige Leistungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag verrechnen - auch dann, wenn man diese zu Lasten der Arbeitsagentur nicht beanspruchen will. Anders wäre es nur dann, meint die BA, wenn der Versicherer keine vertragliche, sondern eine rein »freiwillige« Leistung erbringt.

Dies kann man leider nicht dem Inhalt der Vereinbarung zu den 10 % bis 15%-»Kulanzleistung« entnehmen – sondern muss es aus den Versicherungsbedingungen herauslesen. Zur Vermeidung der Strafbarkeit muss der Arbeitgeber zweifelsfrei feststellen, dass eine »Corona-Betriebsschließung« gar nicht versichert ist, er also daraus keine Ansprüche hat. Es reicht nicht aus, dass der Versicherer diese bestreitet, wenn er tatsächlich besteht. Aus wirtschaftlichen Gründen statt der vollen Leistung die »Kulanzleistung« zu wählen, weil dann mit KUG sogar mehr herauskommt, wäre ein schwerer Fehler.

Verzicht ist nicht rechtens

Wer sich mit 10 % bis 15 %-Leistung begnügt, jedoch vertraglich einen Anspruch auf 100% hat, erhält nicht 10% bis 15% »freiwillig« sondern verzichtet (mehr oder weniger freiwillig) auf den Großteil der vollen Leistung. Damit wird die BA im ungünstigsten Fall, wovon auszugehen ist, den vollen 100% BSV-Leistungsanspruch anrechnen – selbst wenn am Ende »freiwillig« lediglich 10% bis 15 % vom Versicherer geleistet wird. Das geflügelte Wort in der Ausbildung lautet dazu: »Der Staat darf nichts verschenken« – man nennt dies auch »Subsidiaritätsprinzip.«

Der Verzicht auf die volle Leistung zugunsten einer »freiwilligen Kulanzleistung« zu Lasten des Staates verstößt gegen die guten Sitten – dies führt dann direkt zu seiner Nichtigkeit. Folge ist dann zunächst, dass der Staat den vollen Leistungsanspruch anrechnet, als hätte man ihn erhalten. Jedoch wird sich auch der Versicherer nicht auf die Verzichtsvereinbarung berufen können, und daher dennoch 100 % zahlen müssen. Allerdings kann der Versicherer sich dann auf Obliegenheitsverletzungen berufen, etwa im Vertrauen auf Kulanzleistungen nicht eingehaltene Fristen.

Betriebsschließungsversicherung – im Zweifel erst prüfen, dann auf Versicherungsleitung klagen. Eventuelle abweichende Meinungsäußerungen von BA-Mitarbeitern werden sich mangels Rechtsgrundlage später als Grund für staatsanwaltliche Ermittlungen gegen Arbeitgeber erweisen;
möglicherweise auch gegen den handelnden Beamten wegen Untreue im Dienst.

Arbeitgeber sind gut beraten, sich derartige Meinungen schriftlich geben zu lassen – bestenfalls als öffentlich-rechtlichen Vertrag. Sich einen Persilschein vom Steuerberater geben zu lassen, wäre auch keine gute Idee, denn als Aussteller wäre er meist ungeeignet – etwa weil die bis zu mehr als ein Dutzend Urteile zum nötigen Inhalt von strafbefreienden Testaten und Gutachten unbekannt sind. Dies hilft alledings nur, eine Strafe zu vermeiden – der Rückforderung des KUG kann man damit nicht entgehen.

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